به تاریخ 20 میزان حامد کرزی رئیس جمهور پیشین از طریق یک کنفرانس مطبوعاتی، دیدگاه های خود را در مورد مسایل سیاسی کشور، تروریزم، جنگ و صلح با طالبان و روابط با آمریکا و راهبرد جدید رئیس جمهور ترامپ به تفصیل بیان کرد و در این میان آنچه بسیار جالب بود، طرح برگزاری لویه جرگه عنعنوی به عنوان کلید حل معمای همه چالش های موجود در کشور است. جدا از این که برگزاری چنین لویه جرگه ای امکان دارد یا نه و بر فرض برگزاری، آیا نتیجه مثبتی دارد یا نه و جدا از این که در فضای سیاسی آشفته فعلی، هدف و انگیزه اصلی سیاستمداران کشور از لویه جرگه عنعنوی چیست و این که چرا هر چند مدت یک بار این طرح با بوق و کرنا به سر زبان ها می افتد و همچنین جدا از جناح بندی های سیاسی و تیم سازی ها و یارگیری هایی که آغاز شده، این موضوع را تنها از جنبه حقوقی و مطابقت آن با قانون اساسی افغانستان، در این نوشتار کوتاه به بررسی می گیریم.
در تاریخ افغانستان جرگه ها و مخصوصا لویه جرگه ها نقش بسیار اساسی در مسایل مهم ملی داشته اند. قوانین اساسی در افغانستان، به‌طور عمده از طریق دایر ساختن لویه‌جرگه‌ها ‌به تصویب رسیده و برخی از تصامیم مهم سیاسی دیگر نیز از همین طریق اتخاذ شده است.
براي مشروعيت حقوقي و اسلامی ‌لويه‌جرگه و صلاحيت آن براي وضع قانون اساسي، می‌توان به سه مبنا ‌يا به سه نوع استدلال تمسک جست:
استدلال اول اين است که بگوييم «لويه‌جرگه» همان «مجلس مؤسسان» است که در حقوق اساسي معاصر، يکي از شيوه‌هاي دموکراتيک براي وضع و تصويب قانون اساسي محسوب می‌شود.
دوم اين‌که بگوييم «لويه‌جرگه» همان «مجلس اهل حل و عقد» است که از نظر اسلام مورد تأييد بوده و صلاحيت قانون‌گذاري به آن سپرده شده است.
استدلال سوم اين‌که بگوييم «لويه‌جرگه‌ » در افغانستان مبناي عرفي دارد؛ يعني در عرف حقوق اساسی افغانستان پذيرفته شده که چنين مجلسي بايد قانون اساسي را وضع کند و عرف در حقوق، خود يکي از منابع مهم و عمده‌ی حقوقي بوده و در وضع قوانين هم مؤثر است.
عرف حقوق اساسی عبارت است از این‌که یکی از قوای حاکم در یکی از شؤون نظام دولتی، بدون مخالفت سایر قوا در این رابطه، از عادت معینی پیروی کند و در وجدان قوای دولتی، احترام و التزام به آن عادت، یک نوع ضرورت و الزام پیدا کند. عرف حقوقی متکی بر دو رکن مادی و معنوی است. رکن مادی عبارت است از این‌که یک عمل تبدیل به یک عادت شود و رکن معنوی این است که وجدان و ضمیر جامعه، عادتی را به عنوان یک قاعده‌ حقوقی پذیرفته و آن را لازم‌الاجرا و الزام‌آور بداند.
با توجه به سخنان فوق مي‌توان‌ ادعا کرد که لویه‌جرگه در تاریخ حقوقی و سیاسی افغانستان، مصداق کامل و روشن عرف حقوقی به شمار مي‌رود. اما در عین حال در اکثر موارد، رژيم‌هاي وقت از عنوان لويه‌جرگه براي کسب مشروعيت و اقتدار براي خود، سوء استفاده می‌کردند و گاهي هم طرح‌ها و اهداف جاه‌طلبانه‌ی خود را از اين طريق به کرسي می‌نشاندند و از سوی دیگر در شرايط اعضا و نحوه‌ی انتخاب يا تعيين آنان هيچ‌گونه ضابطه و معيار درست و منطقي در نظر گرفته نمی‌شده و معمولاً افرادي از سران قبايل و متنفذين اجتماعي و خوانين و اعضاي دولت به عضويت لويه‌جرگه‌ها انتخاب می‌شدند و اين وضعيت به‌طور طبيعي هم لويه‌جرگه را در سطح بسيار پایين تنزل می‌داد و هم زمينه‌هاي سوء استفاده از آن را فراهم می‌ساخت.
با توجه به این چالش ها و کاستی ها، لویه جرگه عنعنوی یا سنتی‌ از سال 1343 با تصویب قانون اساسی دوره ظاهر شاه، از حالت عرفي و سنتي بودن خارج شده و در متن قوانين اساسي افغانستان درج گرديده  وشکل کاملاً قانوني پيدا کرده است.‌ به عبارت دیگر ما در منابع حقوقی خود، دیگر چیزی به نام لویه جرگه عنعنوی نداریم و اگر هم جرگه ای با این نام برگزار شود، نمی تواند الزام آور باشد و به عنوان منبع یک قاعده حقوقی تلقی شود و باید هر نوع لویه جرگه از مجرای قانون اساسی و مطابق با شرایط و سازوکاری که در قانون اساسی در نظر گرفته شده دایر گردد.
در قانون اساسی فعلی افغانستان، ‌در یک فصل جداگانه‌ ‌شش ماده‌ای، احکام خاصی برای لویه‌جرگه در نظر گرفته شده و کوشش شده که لویه‌جرگه با میکانیزم شفاف و روشن برگزار شود. زیرا در ماده‌ 110 ضمن این‌که لویه‌جرگه عالی‌ترین مظهر اراده‌ی مردم دانسته شده، اعضای رسمي ‌آن مشخص شده که عبارتند از: 1ـ اعضای شورای ملی. 2ـ رؤسای شوراهای ولایات و ولسوالی‌ها. در این ماده تأکید شده بر این‌که: وزرا، رییس و اعضای ستره محکمه و لوی‌ سارنوال، بدون حق رأی مي‌توانند در جلسات لویه‌جرگه اشتراک ورزند. این بدان معنی است که اعضای حکومت و قضا در لویه‌جرگه نمي‌توانند عضویت پیدا کنند و صاحب رأی باشند. همچنین در مواد دیگر تصریح شده که لویه جرگه با فرمان رئیس جمهور دایر می شود و نه کسی دیگر، مگر در لویه جرگه ای که به منظور محاکمه رئیس جمهور برگزار می گردد.
همچنین در ماده‌ 111 موارد و حالات تدویر و در‌واقع صلاحیت‌های لویه‌جرگه نیز مشخص شده که عبارت است از:
1- اتخاذ تصمیم در مورد مسایل مربوط به استقلال، حاکمیت ملی، تمامیت ارضی و مصالح علیای کشور؛
2- تعدیل احکام قانون اساسی؛
3- محاکمه‌ رییس‌جمهور مطابق به حکم مندرج ماده‌ی 69 این قانون اساسی.
در ماده‌ 115 برای این‌که اعضای لویه‌جرگه با صلاحیت و استقلال کامل عمل کنند و تصمیم بگیرند، تصریح شده ‌که همه‌ اعضای لویه‌جرگه، مانند اعضای شورای ملی، از مصونیت قضایی و پارلمانی برخوردار هستند.
به این ترتیب در‌مي‌یابیم که در قانون اساسی فعلی کوشش به عمل آمده که برای لویه‌جرگه میکانیزم روشن و شفافی در نظر گرفته شده و از سوء استفاده‌های احتمالی جلوگیری به عمل آید.
اما در عین حال باز هم هنوز در مورد برخی از جرگه‌هایی که گاهی در کشور برگزار می‌شود، ابهاماتی وجود دارد. به عنوان مثال در سال‌های حکومت رئیس جمهور کرزی جرگه‌های ذیل برگزار گردیدند: لویه جرگه اضطراری در سال 1381 برای انتخاب رئیس دولت انتقالی، لویه جرگه تصویب قانون اساسی در سال 1382، جرگه امن منطقوی میان افغانستان و پاکستان در سال 1387، جرگه ملی مشورتی صلح در سال 1389 و لویه جرگه عنعنوی برای بحث پیرامون پیمان استراتژیک با آمریکا  و موضوع مصالحه ملی که به تاریخ 25 الی 28 عقرب 1390 در کابل دایر گردید.
در مورد دو لویه جرگه اول یعنی اضطراری و تصویب قانون اساسی سخنی نیست چون هر دو بر اساس توافقنامه بن و تشکیل حکومت موقت و دولت انتقالی دایر گردید و هنوز قانون اساسی فعلی به تصویب نرسیده بود. اما در مورد جرگه امن منطقوی و جرگه ملی مشورتی صلح نیز سخنی نیست زیرا هردو اولاً جرگه هستند و نه لویه جرگه و ثانیاً هردو مشورتی بودند و هیچ‌گونه الزام حقوقی نداشتند. اما همه بحث و جدل ها در مورد لویه جرگه عنعنوی سال 1390 به راه افتاد و اکنون هم آقای کرزی یک بار دیگر برگزاری لویه جرگه عنعنوی را مطرح کرده و بر آن تأکید می ورزد و بحث ها و جدل هایی در این رابطه از نو احیا شده است.
منشاء این جدل‌ها این است که آیا این نوع لویه جرگه در مطابقت با قانون اساسی است یا در مغایرت؟ آیا از نگاه قانون اساسی لویه جرگه عنعنوی یا سنتی و عرفی مشروعیت دارد یا نه؟
در پاسخ باید گفت: لویه جرگه‌ای که در فصل ششم قانون اساسی مطرح شده – چنانکه قبلاً گفته شد- از نگاه ترکیب و صلاحیت‌ها بسیار روشن است و اگر کسی ادعا کند که لویه جرگه عنعنوی همان لویه جرگه قانون اساسی است، هیچگاه نه از نگاه سیاسی قابل قبول است و نه مبنای قانونی دارد. اما اگر سؤال این باشد که آیا لویه جرگه عرفی با قانون اساسی و نظام حقوق اساسی فعلی افغانستان مطابقت دارد یا نه؟ در پاسخ – چنانکه پیشتر اشاره شد- باید گفت از سال 1343 به بعد، مخصوصاً در قانون اساسی فعلی، لویه جرگه در کشور، دیگر یک لویه جرگه عرفی و سنتی نیست، بلکه با تدوین احکام آن در متن قانون اساسی، این قاعده مهم و با سابقه «عرفی» افغانستان، به یک قاعده مکتوب و تدوین شده «قانونی» تبدیل شده است. این حالت در همه یا اکثر قوانین داخلی و بین‌المللی که ریشه عرفی داشته و سپس به تدریج به حالت مکتوب در آمده و از حالت عرفی خارج شده، وجود داشته است. از این رو باید گفت تا زمانی که احکام قانون اساسی نافذ باشد، لویه جرگه عرفی و عنعنوی به عنوان منبع مشروع فیصله‌های حقوقی الزام‌آور، جایگاه قانونی ندارد.
اما از سوی دیگر باید گفت که لویه جرگه عنعنوی‌ای که در گذشته‌ها دایر می‌شده، به عنوان یک نهاد حقوقی عرفی، دارای آثار حقوقی بوده و مصوبات و فیصله‌های آن‌ها الزام‌آور بوده است، در حالی‌که فعلا لویه جرگه عنعنوی بر فرضی که برگزار شود، صرفاً جنبه مشورتی داشته و فیصله‌ها یا قطعنامه آن الزام‌آور نمی‌باشد. از این‌رو باید گفت جرگه‌ای که صرفاً جنبه مشورتی داشته باشد، مشکل حقوقی ندارد و نمی‌توان آن را نامشروع و غیر قانونی پنداشت. به عبارت دیگر می‌توان گفت که این لویه جرگه بیشتر یک «اجلاس سیاسی» است با محتوای نظرخواهی و مشوره با اقشار مختلف مردم، تا یک لویه جرگه حقوقی با صلاحیت‌هایی که در قانون اساسی برای آن در نظر گرفته شده است.
بر همین اساس کمیسیون مستقل نظارت بر تطبیق قانون اساسی در مشوره حقوقی (شماره 30 مؤرخ 18 عقرب 1390 به نقل از وب سایت این کمیسیون) در مورد لویه جرگه عنعنوی چهار نقطه ذیل را مطرح کرد:
«1. در قانون اساسی لویه جرگه به رسمیت شناخته شده است و طبعاً طرز تشکیل و صلاحیت آن نیز مشخص گردیده است. در واقع با تعریف لویه جرگه و طرز تشکیل آن در ماده 110 و تعیین صلاحیت‌های آن در ماده 111 قانون اساسی لویه جرگه از حالت عنعنوی بر آمده به یک نهاد منتخب تبدیل شده است که اصل قانونی بودن نظام نیز چنین اقتضا دارد.
2 . از نگاه قانون اساسی رئیس جمهور می‌تواند در مسایل مهم ملی به آرای عمومی مراجعه کند. لکن مراجعه به آرای عمومی یعنی رفراندوم، مطابق حکم ماده 156 قانون اساسی توسط کمیسون مستقل انتخابات مطابق به احکام قانون صورت می‌گیرد.
3. از نگاه قانون اساسی دلیل واضحی بر غیر قانونی دانستن دایر کردن جرگه بزرگ و وسیع از بزرگان و متنفذین کشور صرفاً به منظور اخذ مشوره وجود ندارد. بدیهی است که تصامیم آن نمی تواند جایگزین صلاحیت های نهادهای قانونی گردد.
4. به موجب احکام جزء هفدهم ماده 64، ماده 75، جزء پنجم ماده 90 و فقره ششم ماده 97 قانون اساسی اخذ تصمیم در مورد معاهدات بین‌الدول از وظایف و صلاحیت‌های مشترک رئیس جمهور، حکومت و شورای ملی است.»
با توجه به آنچه گفته شد باید گفت طرح لویه جرگه عنعنوی در شرایط کنونی یک طرح بسیار کهنه و پوسیده و فرسوده است. در دنیای فعلی ابزارهای جدید سیاسی برای حل چالش ها وجود دارد. در افغانستان نیز با وجود ساختار رسمی دولتی یعنی وجود قانون اساسی و ساختاری برخاسته از آن مانند حکومت و شورای ملی و احزاب سیاسی و جامعه مدنی، چه نیازی وجود دارد که لویه جرگه سنتی برگزار شود. برای صلح هم میکانیزم های رسمی وجود دارد. صلح با طالبان و یا با پاکستان از خواسته های تمام مردم افغانستان و مورد اجماع همه نیروهای سیاسی کشور است، اما باید از مجاری سیاسی و دیپلماتیک و با گفتگو و مذاکره رسمی از جانب دولت تعقیب شود و نه با یک اجلاس چند صد نفره به نام لویه جرگه عنعنوی. این نوع لویه جرگه کارآمدی و مشروعیت نیز ندارد. زیرا مبنای قانونی ندارد و از نگاه حقوقی الزام آور نیست و لویه جرگه ای نیست که در قانون اساسی شرایط و سازوکار آن بیان شده است، چون هرگاه زمینه برای لویه جرگه قانونی وجود می داشت، حکومت وحدت ملی در سه سال گذشته باید برای تطبیق توافقنامه سیاسی حکومت، این لویه جرگه را دایر می کرد.
از سوی دیگر موضع رئیس کرزی کاملا پارادوکسیکال و تناقض نما هم هست. ایشان حتما در حافظه خود دارد که در اواخر دوره اول و دوره دوم حکومت ایشان، برخی از سیاستمداران طرح برگزاری لویه جرگه عنعنوی را مطرح می کردند، اما ایشان به شدت مخالفت می کرد با این استدلال که این طرح مغایر قانون اساسی است و این یک موقف درست هم بود. اما از جانب دیگر در اواخر حکومت ایشان که پیمان امنیتی بین حکومت افغانستان و آمریکا مطرح شد، ایشان این بار بر خلاف نظر بسیاری از سیاستمداران و حقوقدانان، لویه جرگه عنعنوی را دایر کرد؛ ولی هنگامی که لویه جرگه عنعنوی هم بر خلاف نظر ایشان، انعقاد پیمان با آمریکا را تأیید کرد، ایشان به مخالفت برخاست و حتی بین ایشان و حضرت صاحب مجددی در تالار عمومی لویه جرگه، مشاجره سختی در گرفت و ایشان مصوبه لویه جرگه را نپذیرفت و به همین جهت پیمان امنیتی در آغاز دوره حکومت وحدت ملی به امضا رسید. گفتنی است که در قطعنامه نهایی لویه جرگه عنعنوی 1390در باره سند پیمان امنیتی با آمریکا چنین آمده بود: «با تأکید روی نیاز به حفظ دست‌آوردهای ده سال گذشته، احترام به قانون اساسی افغانستان، حقوق زنان و آزادی مطبوعات و با در نظرداشت وضعیت حاکم در منطقه، همکاری‌های ستراتیژیک با ایالات متحدة امریکا، که یک دوست ستراتیژیک نظام و مردم افغانستان می‌باشد؛ به منظور تأمین امنیت سیاسی، اقتصادی و نظامی کشور ضروری پنداشته می‌شود. امضای سند همکاری‌های ستراتیژیک با ایالات متحدة امریکا در همنوایی با منافغ ملی افغانستان بوده و از اهمیت زیادی برخوردار است، چون با امضای سند همکاری‌های ستراتیژیک امنیت سیاسی و نظامی افغانستان در منطقه تأمین می‌شود». اما علی رغم چنین مصوبه ای ایشان حاضر نشد آن را اجرا نماید. 
بر این اساس نتیجه می گیریم که لویه جرگه عنعنوی هیچ نوع کارآمدی و الزام آوری ندارد و موضع سیاستمداران ما هم همواره مطابق به منافع سیاسی شخصی خود ایشان در نظر گرفته می شود و نه مطابق با نظر مشورتی نمایندگان مردم در قالب جرگه ها و یا هر قالب دیگر و از این رو لازم است که در مورد همه رویدادهای ملی، میکانیزم های قانونی و سازوکارهای رسمی در نظر گرفته شود و نه راه و روش های سنتی و ناکارآمدی که به جای رفع مشکل، خود به یک مشکل تبدیل شده و بر پیچیدگی ها خواهد افزود. والسلام